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sábado, 29 de agosto de 2009

EL FORMALISMO NO INGENUO DE FINES DEL S.XX

El sistema jurídico se compone de estratos diferentes y hay que distinguir entre:

  1. Estrato superficial. Se hallan las normas de derecho positivo, es decir, los enunciados jurídicos que el legislador produce y que se agrupan en códigos, leyes, reglamentos....
  2. Estrato profundo o subterráneo. Su materia ya no es lingüística, sino axiológica, no empírica sino ideal, es decir, lagunosa, incoherente.
El ancestro teórico de estas doctrinas es el iusnaturalismo tradicional.

El mejor antecedente del actual neoconstitucionalismo se encuentra en la doctrina alemana llamada Jurisprudencia de Valores.

Esta doctrina tenía más en cuenta al Estado que al ciudadano.


Predominaba el pensamiento antidemocrático, anticonstitucional y de gusto fuertemente autoritario, explica en buena parte que en la doctrina de ese tiempo sobra la interpretación y aplicación del Derecho dominante, hablamos de la teoría subjetiva de la interpretación.

Estatismo organicista, voluntarismo y autoritarismo, hallan su síntesis plena en una fórmula común, el Fuhrer como fuente máxima del Derecho, como ser supremo, es decir, toda norma jurídica debe interpretarse desde el absoluto respeto a la voluntad del Fuhrer.

Se realiza una crítica a Kelsen por sus ideas democratas y liberales y por ser judio, pero cambiaron de criterio tras la derrota de los nazis.

Parece una ley universal: siempre que se quiere fundamentar el Autoritarismo, se ataca a la doctrina jurídica de Kelsen, en concreto, al Positivismo Kelseniano.

Para la doctrina de la Jurisprudencia de Valores, las normas legales o de derecho positivo, como son la constitución, las leyes, reglamento tienen su fundamento en todo un sistema articulado y consistente de valores, que no son parte separada del Derecho sino esencial del mismo, es decir, las lagunas no habrán de resolverse desde la discrecionalidad del juez que no encuentra norma positiva, pues podrá hallarla prepositiva.

Por tanto, la Jurisprudencia de Valores rompe con los esquemas clásicos del Iusnaturalismo.

Este camino iniciado por la Jurisprudencia de Valores tendrá en las etapas principales de su ulterior desarrollo en Dworkin y algunos de los llamados neoconstitucionalistas.

Según Dworkin, la solución consiste en asumir que el Derecho se compone de algo más que de enunciados normativos, que llamamos Derecho Positivo y que son los principios y viven en la moral social.

Dworkin, llama a ese juez ideal "Hércules", absolutamente sabio y experto, un simil, serína las Cortes Constitucionales que son las que llegan a un respuesta correcta.

A partir de aquí, los neocontitucionalismos, que descubren la manera de hacer expreso lo inexpresado. Al positivarse en la Constitución los valores, la positividad de la Constitución deja de importar y pasan a contar como Constitución.

Por tanto según una doctrina neoconstitucionalista, cuando el contenido de una ley se considerado injusto por el órgano judicial competente en materia de inconstitucionalidad, dicho órgano deberá declarar la inconstitucionalidad de dicha ley por oponerse al valor constitucional de Justicia.

Cuando la ley no declarada inconstitucional, proporciona para el caso una solución que no le haga justicia, habrá que hacer dejación de tal ley y resolver dicho caso desde lo que para él disponga la Justicia.





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