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sábado, 25 de julio de 2009

KELSEN Y EL TEMA DE LA JUSTICIA

PARTE X.

La moral de la filosofia relativista de la Justicia, es que no existe un único sistema moral, sino varios y hay que escoger entre uno de ellos.

El individuo tiene que decidir entre lo que será bueno y lo que será malo.

La solución es dejar la responsabilidad en un superior o en Dios, así se evita tener que elegir.

EL PUNTO DE VISTA DE HART

Ofrece una revisión que podemos llamar sociológica de la versión del positivismo de Kelsen.

Define el derecho como conjunto de normas positivas realmente existentes.

El Derecho es una cosa y la moral es otra, y no puede hacerse depender la validez del derecho del valor de determinadas normas o principios morales.

Hart dice que el Derecho natural tiene un nucleo de buen sentido, reconoce que en la doctrina iusnaturalista hay ciertas verdades elementales (el contenido mínimo del derecho natural).

Su concepción del derecho es más matizado como unón entre reglas primarias y reglas secundarias.

El punto de vista de la dogmática jurídica se describe de la siguiente manera:

Desde el punto de vista interno: De los que usan el derecho como regulación de su conducta.

Desde el punto de vista externo: Describen los fenómenos jurídicos prescindiendo del sentido intencional.

EL DERECHO COMO UN SISTEMA DE NORMAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS

Hart reconstruye el concepto del derecho como "un conjunto de órdenes generales respaldadas por amenazas dictadas por el soberano o por los subordinados que obedecen a aquel".

Se entiende por soberano: aquella persona o cuerpo de personas cuyas órdenes son habitualmente obedecidas por la gran mayoría de la sociedad y que no obedece a ninguna otra persona.

Estas ordenes son habitualmente obedecidas por la mayor parte de las personas afectadas, se trata de la obediencia habitual que es la clave para la noción de soberanía.

Normas primarias: Pautas de como debe comportarse la sociedad.

Normas secundarias: Son reglas acerca de las reglas primarias. Remedian los inconvenientes de las primarias.

LA VALIDEZ DEL DERECHO SEGUN HART. LA REGLA DEL RECONOCIMIENTO

Esta en contra de la noción de la "obediencia habitual", ya que no expresa el sentido normativo del derecho.

Hay que recurrir a una norma última en la que descansen todas las demás.

Se sustituye la obediencia habitual, por "la norma o regla de reconocimiento".

La regla de reconocimiento se trata de una norma secundaria especial, cuya función es identificar las normas que han de ser consideradas válidas y vinculantes.

La válidez del derecho descansa en una norma básica aunque ya no es supuesta, ni ficticia, sino real.

Se acepta de forma tácita.

La cadena de validez será distinta según el sistema de que se trate, puede haber una Constitución escrita o no.

La práctica de reconocimiento no es un simple hábito de obediencia, sino un hábito generador de obligaciones, un hábito autovinculante.

Desde un punto de vista interno, es la razón por la cual se deben o se pueden aplicar ciertas norams, ya que el mismo hábito es una norma.

Desde el punto de vista externo, es un simple hábito de obediencia.

Esta práctica reconocimiento es el "Acto Supremo" de la legislación, que clausura el derecho positivo y permite separarlo de la moral.

Mientras que la moral vela por su contenido el derecho vela por su origen, por eso dice Hart que no hay una conexión necesaria entre el derecho y la moral.



EL PLANTEAMIENTO DE HART ACERCA DE LA SEPARACION ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL

Hart, es partidario de la tesis positivista de que no hay una conexión necesaria entre el derecho y la moral.

Es más, dice que exista una influencia de la moral sobre el derecho y no puede ser ignorado.

Existen influencias de la moral social aceptada, que penetran através de la legislación.

La conexión entre el derecho y la moral es fáctica y contingente, no necesaria conceptualmente.

Es cierto que todo sistema jurídico posee lo que algunos denominan como "la moral interna", que significa que es la moral correspondiente a un sistema de reglas generals que se hacen conocer publicamente y son aplicadas judicialmente.

En este sentido existe una conexión necesaria entre el derecho y la moral.