DOCTRINAS QUE AFIRMAN LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL.

1. Critical Legal Studies, afirman que dicha discrecionalidad es total y absoluta, que todo lo que hace el juez lo hace siempre a su libre albedrío, sin limitación.
2. La doctrina representada por Hart, que mantiene que el ejercicio de la discrecionalidad es constitutivo de la labor judicial, que dicha discrecionalidad puede y debe ser limitada.

EL FORMALISMO NO INGENUO DE FINES DEL S.XX

El sistema jurídico se compone de estratos diferentes y hay que distinguir entre:

1. Estrato superficial. Se hallan las normas de derecho positivo, es decir, los enunciados jurídicos que el legislador produce y que se agrupan en códigos, leyes, reglamentos....
2. Estrato profundo o subterráneo. Su materia ya no es lingüística, sino axiológica, no empírica sino ideal, es decir, lagunosa, incoherente.

El ancestro teórico de estas doctrinas es el iusnaturalismo tradicional.

El mejor antecedente del actual neoconstitucionalismo se encuentra en la doctrina alemana llamada Jurisprudencia de Valores.

Esta doctrina tenía más en cuenta al Estado que al ciudadano.

Predominaba el pensamiento antidemocrático, anticonstitucional y de gusto fuertemente autoritario, explica en buena parte que en la doctrina de ese tiempo sobra la interpretación y aplicación del Derecho dominante, hablamos de la teoría subjetiva de la interpretación.

Estatismo organicista, voluntarismo y autoritarismo, hallan su síntesis plena en una fórmula común, el Fuhrer como fuente máxima del Derecho, como ser supremo, es decir, toda norma jurídica debe interpretarse desde el absoluto respeto a la voluntad del Fuhrer.

Se realiza una crítica a Kelsen por sus ideas democratas y liberales y por ser judio, pero cambiaron de criterio tras la derrota de los nazis.

Parece una ley universal: siempre que se quiere fundamentar el Autoritarismo, se ataca a la doctrina jurídica de Kelsen, en concreto, al Positivismo Kelseniano.

Para la doctrina de la Jurisprudencia de Valores, las normas legales o de derecho positivo, como son la constitución, las leyes, reglamento tienen su fundamento en todo un sistema articulado y consistente de valores, que no son parte separada del Derecho sino esencial del mismo, es decir, las lagunas no habrán de resolverse desde la discrecionalidad del juez que no encuentra norma positiva, pues podrá hallarla prepositiva.

Por tanto, la Jurisprudencia de Valores rompe con los esquemas clásicos del Iusnaturalismo.

Este camino iniciado por la Jurisprudencia de Valores tendrá en las etapas principales de su ulterior desarrollo en Dworkin y algunos de los llamados neoconstitucionalistas.

Según Dworkin, la solución consiste en asumir que el Derecho se compone de algo más que de enunciados normativos, que llamamos Derecho Positivo y que son los principios y viven en la moral social.

Dworkin, llama a ese juez ideal "Hércules", absolutamente sabio y experto, un simil, serína las Cortes Constitucionales que son las que llegan a un respuesta correcta.

A partir de aquí, los neocontitucionalismos, que descubren la manera de hacer expreso lo inexpresado. Al positivarse en la Constitución los valores, la positividad de la Constitución deja de importar y pasan a contar como Constitución.

Por tanto según una doctrina neoconstitucionalista, cuando el contenido de una ley se considerado injusto por el órgano judicial competente en materia de inconstitucionalidad, dicho órgano deberá declarar la inconstitucionalidad de dicha ley por oponerse al valor constitucional de Justicia.

Cuando la ley no declarada inconstitucional, proporciona para el caso una solución que no le haga justicia, habrá que hacer dejación de tal ley y resolver dicho caso desde lo que para él disponga la Justicia.

DOCTRINAS NEGADORAS DE LA EXISTENCIA DE DISCRECIONALIDAD JUDICIAL

Existen dos razones:

• Por la convicción de que la discrecionalidad judicial no es conveniente.
• En la creencia de que la discrecionalidad es evitable.

El formalismo ingenuo del S. XIX: Escuela de la Exegesis y la Jurisprudencia de Conceptos.


La Escuela de la Exegesis niega la discrecionalidad así como la Jurisprudencia de Conceptos.

Tiene un carácter ingenuamente formalista en materia de decisión judicial.

Según estas dos doctrinas, hay para cada caso una única solución correcta.

La diferencia es que los franceses idealizaban el derecho positivo, mientras que los alemanes positivan por via doctrinal un derecho ideal, compuesto por esencias.


Resumamos esta ideología:

1. El sistema jurídico es perfecto, en cuanto contiene en si, siempre una única solución correcta, para cada caso que el juez haya de decidir.
2. La actividad decisoria del juez se explica como para subsunción de caso bajo la correspondiente regla del sistema.
3. El razonamiento en que esa actividad desemboca tiene la estructura de un silogismo simple, del que la premisa mayor es dicha regla y la premisa menor los hechos, sin que estén presentes en él ulteriores premisas o presupuestos de ningún tipo, por lo que sólo de esas 2 premisas y de ninguna más se deriva, con necesidad lógica, el fallo o modo de conclusión.
4. La esencia de la labor judicial es cognoscitiva, que significa que en realidad el juez no es propiamente alguien que decide, sino que meramente conoce lo que para un caso dispone como solución necesaria al sistema jurídico.
5. El método correcto que ha de guiar la decisión judicial, no es un método decisorio, sino un método de conocimiento.
   

EXISTE DISCRECIONALIDAD EN LA DECISION JUDICIAL.

Aludimos a la libertad de que el juez disfruta a la hora de dar contenido a su decisión de casos sin vulnerar propiamente el Derecho.

Siempre se cumplen dos opciones:

1. La discrecionalidad, alude a aquella medida de libertad decisoria del juez.

1. La arbitrariedad, es una decisión judicial, que es arbitraria cuando el juez decide libremente si, concurriendo alguna de las siguentes notas:

• Vulnera las pautas decisorias que el sistema jurídica le fija para el caso, en lo que pautas tengan de claras y determinantes.
• Se demuestra que lo que guía la elección del juez son moviles incompatibles con el sistema jurídico que aplica y con su función dentro de él, como interés personal, afán de madre, propósito de notoriedad, precio,....
• Cuando el juez no da ninguna razón de su fallo o cuando su motivación del mismo contienen razones puramente inadmisibles.
  

IMPLICACIONES TEORICAS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL

ESTAS SERÍAN LAS CARACTERÍSTICAS:


1. MÁS PRINCIPIOS QUE REGLAS.

2. MÁS PONDERACIÓN QUE SUBSUNCIÓN (ES DECIR, EXIGENCIAS DE JUSTIFICACIÓN).

3. OMNIPRESENCIA DE LA CONSTITUCIÓN EN TODAS LAS ÁREAS JURÍDICAS Y EN TODOS LOS CONFLICTOS, EN LUGAR DE ESPACIOS EXENTOS A FAVOR DEL LEGISLADOR O DEL GOBIERNO EN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA.

4. OMNIPOTENCIA JUDICIAL EN LUGAR DE AUTONOMÍA DEL LEGISLADOR ORDINARIO.

5. COEXISTENCIA DE UNA PLURALIDAD DE VALORES, TENDENTES A SER CONTRADICTORIOS, EN LUGAR DE HOMOGENEIDAD IDEOLÓGICA EN TORNO A UN PUÑADO DE PRINCIPIOS COHERENTES ENTRE SI Y EN TORNO A LOS SUCESIVAS OPCIONES LEGISLATIVAS.