Web oficial de DESPACHO JURÍDICO TODO-DERECHO

sábado, 23 de agosto de 2008

LOS ORIGENES HISTÓRICOS DEL POSITIVISMO JURÍDICO - FILOSOFIA DEL DERECHO

Según el famoso Norberto Bobbio......, el origen del positivismo jurídico está ligado a la formación de nuestro actual Estado moderno que surge debido a la eliminación de la sociedad medieval.
Para Norberto Bobbio la sociedad medieval era una sociedad pluralista, ya que estaba formada por una pluralidad de grupos sociales; cada uno de estos grupos sociales tenía además su propio ordenamiento jurídico.

Entonces el derecho se presentaba como un verdadero fenómeno social, era un producto de la propia sociedad civil y no del Estado.

Con la formación del Estado moderno se asiste a un proceso de monopolización de toda la producción jurídica realizada hasta el momento por parte del Estado.

Es decir, el Estado pasa a concentrar para sí todos los poderes, incluso se apodera de la creación del derecho.

En un primer momento, el Estado primitivo no se preocupaba de producir las normas jurídicas, sino que iban surgiendo y se dejaba su formación al desarrollo de la sociedad.

En principio se puede hablar de derecho desde el momento en que existe un conjunto de normas que la sociedad considera vinculantes y cuya violación da lugar a la intervención de un tercero imparcial, que dirime la controversia.

Antes de la formación del Estado moderno, el juez cuando tenía que resolver una controversia, no estaba obligado a escoger una norma que emanara del órgano legislativo del Estado, sino que podía recurrir a normas consuetudinarias, a normas elaboradas por los juristas, o también podía recurrir a criterios equitativos de la razón natural.
Todas estas reglas estaban en el mismo plano, y todas eran consideradas fuentes del derecho.
Con el paso del tiempo, el juez pasa a ser un órgano del Estado más, será por tanto titular de uno de los poderes estatales, el judicial, subordinado al legislativo. A partir de este momento, el juez estará obligado a resolver las controversias únicamente con las reglas emanadas del órgano legislativo. El resto de normas serán descartadas y ya no encontrarán aplicación en los juicios y en las resoluciones.
Solamente el derecho positivo, el que es establecido y aprobado por el Estado, es considerado como el único y el verdadero derecho, ya que es el único que encuentra ahora aplicación por los tribunales.
La codificación del derecho positivo, se produce sobre todo en los grandes países europeos sobre todo a partir del siglo XIX y esto representa la culminación del proceso de positivación del derecho.

LAS CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DEL POSITIVISMO JURÍDICO-FILOSOFIA DEL DERECHO

El positivismo rechaza todo enunciado que no esté basado directa o indirectamente en la experiencia. Solo serían científicos los enunciados de cosas observables y los que pueden ser deducidos lógicamente de ellos.
El positivismo tiende a reservar el nombre de la ciencia a las operaciones propias de las ciencias modernas de la naturaleza, basadas siempre en la observación y en la contrastación empírica.
La expresión "positivismo jurídico", no procede de la de "positivismo en un sentido meramente filosófico, sino de la expresión "derecho positivo" entendida en contraposición a la del "derecho natural".
Sus principales tesis son las siguientes:
  1. Tesis conceptual. El derecho es un fenómeno de carácter normativo cuya nota distintiva es la coactividad. La coactividad es una nota necesaria, ya que el derecho es por tanto, esencialmente un mandato de la autoridad, una manifestación de todo poder, es un atributo a la soberanía.
  2. Tesis de la validez. Para el positivismo jurídico, el derecho que es válido es el que está en vidgor, el que existe como derecho actualmente vinculante. El derecho está en vigor según el criterio convencionalmente establecido por cada sistema jurídico-político. Aquí también tenemos que decir, que el derecho injusto no es un derecho nulo, porque lo que lo mantiene en vigor, con independencia de su justicia o injusticia, es el criterio de validez que depende de su reconocimiento e imposición social.
  3. Tesis epistemológica. Para el positivismo jurídico, como para el positivismo en general, sólo se puede conocer lo dado a la experiencia. Pero la experiencia jurídica está formada por el derecho realmente existente en el espacio y en el tiempo y en la medida en que afecte a su comprensión y explicación, por la realidad social que lo circunda. Los ideales y valores de justicia, considerados como entidades autónomas y trascendentes, o no existen o no son objeto de conocimiento posible.

El positivismo jurídico consiste en una teoría monista del derecho, frente al dualismo representado por el iusnaturalismo. Si este propugna la existencia de un derecho natural por encima del derecho positivo, el positivismo al contrario, propugna que sólo existe como jurídicamente vinculante un único derecho, que es el derecho positivo.

El derecho natural puede ser considerado como un ideal moral sin validez jurídica.

Coincidencias entre el positivismo filosófico y el positivismo jurídico.

Ambos coinciden en el rechazo a la metafísica y de todo pensamiento que trascienda la experiencia, que no pueda ser contrastado con la experiencia y confirmado por ella. La única realidad que existe, dice el positivismo, es la que nuestros medios de conocimiento nos muestran, bien directamente a través de la experiencia sensible, o bien a través de inferencias lógicas a partir de ella.

Los valores jurídicos y los principios éticos son, de naturaleza emotiva. El discurso moral no tiene ningún valor de conocimiento, aunque sea útil o incluso necesario para provocar actitudes socialmente deseables.

Diferencias entre el positivismo filosófico y el positivismo jurídico.

Hemos de decir que el concepto de experiencia que ambos manejan es diferente y por tanto son diferentes los métodos que ambos admiten para obtener el conocimiento.

La experiencia a la que apela el positivismo filosófico es la estrictamente científica, la de las ciencias naturales que siguen el modelo de la física.




EL TRIUNFO DEL POSITIVISMO Y LA REDUCCIÓN CIENTICIFISTA DEL PENSAMIENTO JURÍDICO-FILOSOFÍA DEL DERECHO

El positivismo jurídico es un marco teórico o filosófico que determina un modo particular de reflexión sobre el derecho, se trata de una manera de enfocar los problemas jurídicos y intentar buscar una solución posible.
El positivismo jurídico logra convertirse en un pensamiento jurídico dominante en el siglo XIX y ello se debe a todas las Codificaciones que se realizaron en todo el Continente Europeo.
Las Codificaciones serán la culminación de un proceso histórico de centralización y monopolización de la producción normativa por parte de los Estados.
Otra razón que contribuye a la implantación del Positivismo jurídico es la descalificación que sufre la conciencia metafísica debido a la consolidación y desarrollo de las ciencias modernas y de la mentalidad científica.

LA PROBLEMATICIDAD DEL DERECHO NATURAL- FILOSOFIA DEL DERECHO

El principal problema que tiene el Iusnaturalismo es su carácter epistemológico, es que la naturaleza no es algo dado, sino que se trata de una cosa construida, es decir, que es totalmente subjetivo.
Las ciencias naturales nos explican lo que es característico de la especie como tal de lo que es aprendido através de la cultura y la educación recibida, por ello, los hombre somos iguales en algunos aspectos pero somos totalmente desiguales en otros.
Y los derechos humanos son cosas construidas, que las personas hemos construido para dar satisfacción a todas las necesidades que entendemos como básicas y fundamentales para nosotros

EL IUSNATURALISMO MODERNO O RACIONAL- FILOSOFÍA DEL DERECHO

El iusnaturalismo aristotélico-tomista se extenderá durante varios siglos hasta bien entrada la llamada Edad Moderna.
En España predominó la Escuela Española de Derecho Natural, con ilustres figuras como:
  • Francisco Vitoria.
  • Domingo de Soto.
  • Francisco Suárez.
  • Luis de Molina.

Pero surge el iusnaturalismo moderno que da un nuevo aire al Derecho Natural.

Hagamos un poco de historia, la burguesía va tomando conciencia de su existencia y lucha por imponer una nueva idea de lo que es el mundo e intenta dar un orden jurídico-político adecuado a sus propios intereses.

Se produce el proceso de la secularización , es decir, de un derecho natural teológico se pasa a un derecho natural profano o como yo diría de a pie, de lo que se trata es de luchar contra el poder de la Iglesia en la sociedad de la época.

Entonces el Individualismo convierte al derecho natural en una estrategía antifeudal y burguesa.

Se dan tres factores que contribuyen a la formulación del Iusnaturalismo moderno:

  1. La secularización es el proceso por el cual un derecho natural teológico se pasa a un derecho natural profano. Se acaban por alzar voces en favor de un Derecho natural independiente de la religión acaban imponiéndose, debido a numerosas razones, como, que hacia falta asegurar una base común para las relaciones internacionales, que solo podía encontrarse en un Ius gentium que no estuviese basado en creencias religiosas, ya que era muy necesario establecer un marco jurídico para el intercambio económico, siempre amenazado por las numerosisimas guerras religiosas (malditas guerras) y además lo que es más importante mantener sobre todo la paz entre los pueblos que como es necesario sólo podía estar basado en un derecho natural totalmente diferenciado de la religión.
  2. El racionalismo, se trata de un nuevo método de razonamiento y de reflexión, extraído de las matemáticas y de las ciencias empíricas y es aplicado a todo proceso de pensamiento cultural, incluida la filosofía en general y la filosofía jurídica y política en particular.
  3. El individualismo, se trata de una ideología que valora sobre todo al individuo antes que a la colectividad, esta nueva tendencia dará lugar a la disolución del orden jerárquico medieval y dará paso a la reconstrucción de la sociedad y del Estado basado en las necesidades y en los intereses de los individuos.

A parte de esto, el contrato social, es la figura central del iusnaturalismo moderno, los que forman parte de este contrato social son las propias personas en estado de naturaleza, así que entre los individuos y la sociedad no se interpone ninguna estructura social ni política que les suponga un pérdida de autonomía o capacidad de decidir por ellos mismos.

Pero hay varios tipos de Individualismo:

  • Absolutista de Hobbes. Justifica el poder absoluto del Estado, por naturaleza, el hombre es un lobo para el hombre. Si quiere sobrevivir, debe entregar todo su poder a un organismo artificial al Estado o Leviathan.

  • Liberal en Locke. Entiende el estado de naturaleza como un estado en el que el hombre es titular de derechos de libertad y de propiedad, si bien estos derechos carecen de efectividad al faltar el poder organizado que asegure su defensa y la resolución judicial de los conflictos. En este caso, no hay necesidad de que las personas entreguen su libertad a cambio de que el Estado garantice su seguridad. El Estado para ser legítimo, deberá respetar los derechos individuales ya existentes en el estado de naturaleza.

  • Democrático-radical en Rousseau. Parte de la bondad natural del hombre y afirma que es la civilización y la instauración de la propiedad privada la que lo ha corrompido. Es posible organizar la sociedad de tal forma que la libertad y la igualdad de la naturaleza queden aseguradas y potenciadas con la unión de todas las personas.

Pero hay en el contrato social, una serie de elementos o características que son compartidos por todos:

  1. El Estado es un ente artificial, surgido a partir de la voluntad libre expresada por todas las personas.
  2. El individuo es anterior al Estado y a la misma sociedad.
  3. La fuente de la legitimidad política es el consentimiento, no es posible un poder que se ejerza en contra o al margen del consentimiento real. Es decir, la persona ya es madura para intepretar lo que demanda su propia naturaleza, quiere gobernarse a si mismo o delegar en otras personas el gobierno para que estos lo trabajen en beneficio de todos.

El fruto de todo lo anteriormente explicado son las Declaraciones de derecho como serían:

  • La Declaración de Virginia de 1776.
  • La Declaración de Francia 1789.