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miércoles, 11 de febrero de 2009

LA CRITICA DE DWORKIN AL POSITIVISMO JURÍDICO.

La perspectiva de Dworkin es una alternativa como crítica como manera de desarrollar la idea de que el derecho no se trata de un fenómeno natural sino que se trata de un producto de la actividad humana.

Hay varias maneras de desarrollar esta perspectiva:

  1. Desde la via convencionalista, que representa el positivismo de una influencia Hartiana, que concibe el derecho como un conjunto de normas y reglas que tiene su origen en autoridades que son reconocidas socialmente por todo el mundo.
  2. Desde la vía escéptica, de las corrientes más postmodernas, se ve el derecho como un conjunto de decisiones particulares sin otro motivo que la persuasión a las circunstancias del caso concreto.

Dworkin, a diferencia de las posiciones anteriores, parte de la idea de que el derecho es basicamente un sistema de Principios.

LA CRISIS DEL POSITIVISMO JURÍDICO.

La doctrina positivista había sido la doctrina dominante durante los siglos XIX y XX, pero se ha enfrenta a dos fuertes crisis:

  • Durante la posguerra se invocó contra el positivismo el conocido "Argumento de la injusticia", según este argumento, cuando una norma es válida si cumple con todos criterios formales que son establecidos por el propio sistema o por el propio ordenamiento jurídico. Pero esta norma no será válida, si esta llega a ser extramadamente injusta, así que cuando una determinada norma a un cierto umbral de injusticia extrema, perderá su válidez jurídica.
  • En los años 70, se invoca el llamado "Argumento de los principios", según este los principios jurídicos vinculan conceptualmente El Derecho a la moral.

Los jueces a veces invocan en sus decisiones principios que son tenidos por jurídicos de su justicia.
Algunos principios normalmente presentan un fuerte carácter moral.

Los principios también presentan una estructura que se aproxima a la argumentación moral.

Tanto el Argumento de la injusticia como el Argumento de los Principios cumplen funciones históricas muy diversas.

El argumento de la injusticia surge durante la posguerra como una crítica al legalismo extremo, que hizo posible en Alemania el genocidio nazi bajo el Tercer Reich.

La crisis del positivismo que arranca en los 70 está vinculado al afianzamiento de los Estados Constitucionales.

Mientras que el Argumento de la Injusticia nos dice que no es derecho.

El Argumento de los Principios nos dice que es derecho.

El Argumento de la Injusticia se utiliza cuando estamos ante situaciones de injusticia extrema.

El Argumento de los Principios se utiliza cuando estamos ante momentos de cierta normalidad.

EL PLANTEAMIENTO DE HART ACERCA DE LA SEPARACION ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL

Hart es partidario de la tesis positivista de que no hay una conexión necesaria entre el derecho y la moral.
Hart dice que existe una influencia de la moral sobre el derecho y eso es algo que no puede ser ignorado.
La influencia de la moral siempre penetra a través de la legislación de una manera silenciosa y pausada a través del proceso judicial.

Es verdad que en todo sistema jurídico posee una moral interna del derecho, es decir, la moral correspondiente a un sistema de reglas generales que se hacen siempre conocer públicamente y son aplicadas judicialmente.

Hay que decir que se produce una conexión necesaria entre el derecho y la moral.

Cuando decimos que una norma jurídica es válida no quiere decir que se le deba una total obediencia.