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sábado, 30 de agosto de 2008

LA NEGACIÓN DE LOS HECHOS POR EL DEMANDADO - DERECHO PROCESAL CIVIL

En esta situación jurídica el demandado se limita a decir que los hechos alegados por el demandante no son ciertos, pero sin introducir ningún hecho nuevo.
La negación de los hechos se convierte por tanto en controvertidos y por tanto son necesitados de prueba.
La ausencia de negación expresa de los hechos del asunto puede ser considerada como admisión implicita, al igual que las respuestas evasivas pueden ser estimadas como admisión de hechos en la sentencia.

ADMISION DE HECHOS O EFECTOS JURÍDICOS - DERECHO PROCESAL CIVIL

Siempre en la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor.

El demandado puede admitir los hechos incluidos en la demanda de manera total o de manera parcial.

Pero también puede admitir los hechos incluidos en la demanda de manera expresa o de manera tácita.

La admisión expresa de manera fija los hechos como ciertos, sin prueba y más alla incluso de la propia convicción judicial.

La admisión tácita se produce por la ausencia total de pronunciamiento, incluso negándolos, de los hechos introducidos por el actor.

Además si la cuestión queda reducida a discrepancias sobre la cuestión jurídica el tribunal puede prescindir de la prueba y dictar sentencia.

¿QUÉ ES LA REBELDÍA? DERECHO PROCESAL CIVIL

Es la situación jurídico-procesal en que incurre el demandado por la incomparecencia a un proceso en el que ha sido emplazado. O lo que es lo mismo, si emplazado el demandado no comparece en forma en la fecha y en el plazo señalado en la citación o emplazamiento, según el artículo 496 Lec señala que será declarado el demandado el rebelde.
La situación de rebeldía no impide, como en el proceso penal, continuar el proceso so pena de vulnerar el Principio de Audiencia y por tanto provoque indefensión, pero esto no quiere decir que de esta situación no deriven consecuencias importantes.
La declaración de rebeldía procede con independencia de que la no comparecencia sea de manera voluntaria o de manera involuntaria.
Caracteriza a la rebeldía el ser inicial y total, así como afectar únicamente al demandado, ya que si el actor ha presentado la demanda se le tiene por comparecido.
La comparecencia es una carga. Esto quiere decir, que comparecer no es un deber cuyo incumplimiento origine una sanción, pero si genera una serie de consecuencias negativas:
  1. Acarrea la preclusión de alegaciones y aportación de documentos. El demandado que comparece posteriormente no podrá realizar aquellas actuaciones ya desarrolladas. La incorporación del rebelde conlleva aceptar el proceso en el estado en que se encuentre, con la única excepción del declarado rebelde por motivo que no le sea imputable, podrá pedir en la segunda que se practiquen todos aquellos medios de prueba que convenga a su derecho.
  2. Origina un régimen particular de notificación de las resoluciones que se van produciendo en el juicio. La resolución que declara la rebeldía se notificará al demandado por correo en su domicilio, si es conocido, y si no lo es, a través de edictos. Hecha esta notificación, no se llevará a cabo otra, excepto la resolución que ponga fin al proceso. Esta notificación se notificará personalmente.
  3. En cuanto a lo que afecta a los recursos, el rebelde puede hacer uso de los recursos ordinarios que quepan contra la sentencia, con una singularidad que los plazos de interposición se computan de manera diferente según si la notificación hubiera sido personal o por edictos.
  4. Pero el rebelde, que ha permanecido así por fuerza mayor o por desconocimiento de la demanda, tiene a su disposición un método extraordinario de rescisión de la cosa juzgada, la denominada audiencia al rebelde.

En cuanto al tratamiento procesal, es siempre de oficio. Tanto para el juicio verbal como para el juicio ordinario, cuando se produce la falta de comparecencia del demandado en tiempo y forma, el juez declarará, sin más, la rebeldía del demandado.

POSIBLES CONDUCTAS DEL DEMANDADO ANTES DE LA DEMANDA - DERECHO PROCESAL CIVIL

Una vez que se ha presentado la demanda y es por tanto admitida, se procede como es natural al emplazamiento del demandado.

Cuando el demandado recibe una copia de la demanda, puede llevar a cabo una serie de actuaciones que van desde la mínima reacción posible, hasta la máxima reacción posible que sería el contrataque.

La acciones más características del demandado son las siguientes:

  1. No comparecer y se le considera en rebeldía.
  2. Comparecer y no contestar a la demanda.
  3. Comparecer y contestar a la demanda con diversos contenidos:
  • Allanarse.
  • Admitir los hechos, pero negando las consecuencias jurídicas aducidas.
  • Oponer excepciones procesales o materiales o todas a la vez.
  • Reconvenir.

En terminos generales, cada una de estas actuaciones no es compatible con las otras.

Una vez que se ha realizado la demanda y se ha contestado, el objeto del proceso queda fijado, por tanto el actor no puede acumular acciones y el demandado no puede añadir excepciones o formular reconvención.

Pero esto no significa, que las partes no pueden realizar ninguna alegación más.

INADMISION DE LA DEMANDA POR MOTIVOS PROCESALES - DERECHO PROCESAL CIVIL

Es cuando aparecen diversos preceptos que se refieren a presupuesto procesales que el juez debe controlar ex officio, como por ejemplo:

  1. La jurisdicción.
  2. La competencia objetiva.
  3. La competencia territorial cuando se improrrogable.
  4. La capacidad para ser parte.
  5. La capacidad procesal.
  6. La postulación o la defensa técnica cuando sean necesarias.
  7. La falta de aportación de las copias de la demanda.

En estos casos es necesario subsanar todos los errores y tanto la admisión de la demanda como la inadmisión se decide através de un Auto.

Si es juez admite a trámite la demanda, ordenará que se de traslado de la misma al demandado.

En el juicio ordinario, se emplazará al demandado para que conteste en 20 días.

Cuando se trata de un juicio verbal, se cita a las dos partes para la celebración de la vista, con indicación del día y de la hora.

INADMISIÓN DE LA DEMANDA POR MOTIVOS DE FONDO - DERECHO PROCESAL CIVIL

Inadmitir una demanda de inicio y además por motivos de fondo, supone adelantar el enjuiciamiento sobre el fundamento o no de la tutela solicitada.
Este acto, salvo que se justifique, atenta sobre todo contra el derecho de acceso a la tutela judicial efectiva que viene recogido en el artículo 24 de la Constitución Española.
El Principio de normalidad conduce a la admisión y sólo se exceptuan aquellos asuntos, que son verdaderamente extraordinarios y en el que es el propio ordenamiento quien niega la posibilidad de accionar para obtener determinadas pretensiones.
Podríamos citar como ejemplo prácticos el que rechaza la admisión a trámite en la cual se solicita el cumplimiento de la promesa de contraer matrimonio o cuando se niega la acción de reclamar lo que se ha obtenido en diferentes juegos de azar en los cuales se tienta la suerte.

ADMISIÓN DE LA DEMANDA - DERECHO CIVIL PROCESAL

La demanda se presenta en el día y hora hábiles en la secretaria del juzgado competente. Si solo hay uno, no hay especialidad, si existen varios juzgados de primera instancia se turnará, esto quiere decir, que la demanda se presentará en el Decanato para que éste la reparta.
El juzgado una vez que se ha registrado la demanda, decide por tanto su admisión. La regla general es que se admita con la única excepción de los casos que la propia Ley contempla.

viernes, 29 de agosto de 2008

LA ESTRUCTURA DE LA DEMANDA - DERECHO PROCESAL CIVIL

La lec se caracteriza por la falta de exigencia formalista, pero la práctica poco a poco ha ido elaborando un formato posible de demanda y se suele seguir el siguiente orden:

  1. Encabezamiento, al Juzgado correspondiente y demás datos de los elementos subjetivos.
  2. Hechos.
  3. Fundamentos de derecho.
  4. Suplico.
  5. Otrosíes
  6. Fecha
  7. Firma.

COMPETENCIA, POSTULACIÓN Y DEFENSA DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES - DERECHO PROCESAL CIVIL

La competencia corresponde siempre al tribunal del domicilio que debe llevar a cabo la conducta en que consiste la diligencia.

Será necesaria la representación de procurador y defensa técnica de letrado, salvo que se acredite la urgencia de la medida.

TIPOS DE DILIGENCIAS PRELIMINARES - DERECHO PROCESAL CIVIL



Existen muchos tipos de diligencias preliminares y la única nota que tienen en común es preparar sobre todo el proceso, con la intención de aclarar algunos elementos que sean desconocidos o bien sirven para aclarar dudas que surjan.

Se trata de una lista de numerus clausus que vienen descritas en el artículo 256 de la LEC.

  1. Declaración de hechos o exhibición de documentos en donde conste la capacidad, o la representación o la legitimación.
  2. Exhibición de cosa mueble.
  3. Exhibición del acto de última voluntad.
  4. Exhibición de documentos y cuentas entre socios comuneros.
  5. Exhibición del contrato de seguro de responsabilidad civil.
  6. Concreción de las personas que integran un grupo de afectados.
  7. Diligencias y averiguaciones contempladas en leyes especiales.

LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES - DERECHO PROCESAL



El proceso civil se inicia a través de la demanda, pero con anterioridad pueden realizarse las famosas diligencias preliminares.

Constituyen una serie de actividades que están enumeradas en la Lec, y pueden tener lugar antes de iniciarse el proceso con el objeto de prepararlo.
Carecen de carácter jurisdiccional, constituyendo actos de jurisdicción voluntaria aunque tengan lugar en presencia judicial.

jueves, 28 de agosto de 2008

EL REPARTO DE ASUNTOS - DERECHO PROCESAL CIVIL

Cuando se ha establecido el Tribunal competente, puede ser que el órgano jurisdiccional que debe conocer del asunto no este definitavemente determinado. Es en este momento cuando surge la necesidad de acudir al sistema de reparto.

Si existen varios tribunales de la misma clase en la circunscripción, el reparto determinará a cuál de ellos corresponde conocer del asunto, sin que las partes puedan modificar tal criterio.

Según el artículo 69 de la LEC, los asuntos serán repar

COMPETENCIA FUNCIONAL- DERECHO PROCESAL CIVIL

La Leyde Enjuiciamiento Civil incorpora el concepto de conexión como elemento determinante de la atribución de competencia funcional.
Así que, el Tribunal competente para conocer de un pleito, lo es también para resolver sobre sus incidencias y ejecutar las sentencias, las transacciones, los convenios, etc.
Debido a su carácter improrrogable, el tratamiento que la ley señala es de oficio, si bien a través de una única mención al referirse al conocimiento de los recursos.
Se admite el recurso, apreciando la ausencia de tal competencia, el tribunal que hubiera conocido del mismo deberá abstenerse, previa audiencia por 10 días a las partes personadas, omitiendo curiosamente a este respecto la intervención del Ministerio Fiscal, sin mayor justificación, ya que al igual que la competencia objetiva o la jurisdicción tiene naturaleza de orden público.
Cuando se notifica el auto, todas las partes disponen de 5 días para interponer correctamente el recurso

RESOLUCIÓN Y EFECTOS DE LA DECLINATORIA - DERECHO PROCESAL CIVIL

Cuando acaba el plazo de los 5 días para el traslado, se deberá resolver la declinatoria también en 5 días y producirá diversos efectos según el presupuesto procesal que se hubiere planteado.

INTERPOSICIÓN DE LA DECLINATORIA- DERECHO PROCESAL CIVIL

La interposición de la declinatoria deberá efectuarse en el plazo de los diez primeros días para contestar a la demanda, o en los cinco primeros dias posteriores a la citación para la vista (en el juicio verbal).
Su efecto inmediato será la suspensión del plazo para contestar o el cómputo para el día de la vista, y el curso del procedimiento principal, si bien el juez podrá adoptar medidas de aseguramiento de prueba y cualesquiera otras cautelares para evitar perjuicios, salvo que respecto a estas últimas se preste fianza para responder de una declinatoria carente de fundamento.
A la interposición de la declinatoria deberán acompañarse los documentos o principios de prueba en que se funde la falta de jurisdicción o competencia.
Además, se dará traslado por 5 días a las restantes partes, las cuales podrán alegar y aportar lo que estimen conveniente para sostener la jurisdicción o competencia del tribunal.

LA DECLINATORIA -DERECHO PROCESAL CIVIL

El tratamiento procesal único para denunciar la falta de jurisdicción y todo tipo de competencia siempre a instancia de parte.
Deberá propornerse ante el mismo tribunal que esté conociendo del pleito en cuestión y al que se considere carente de jurisdicción o bien competencia.
Para paliar, no obstante, la que pudieran calificarse como injustificada incomodidad para el demandado, al tener que interponer la declinatoria en lugar diferente de su propio fuero, se prevé la posibilidad de que se interponga ante el tribunal del domicilio del demandado, que la hará llegar por el medio de comunicación más rápido posible al tribunal ante el que se presentó la demanda, sin perjuicio de remitirsela por oficio al día siguiente de su presentación.

FUEROS GENERALES - DERECHO PROCESAL CIVIL

Según el artículo 50 de la LEC, Salvo que la Ley disponga otra cosa, la competencia territorial corresponderá al tribunal del domicilio del demandado, y si no lo tuviera en el territorio nacional, será juez competente el de su residencia en dicho territorio.

FUEROS ESPECIALES- DERECHO PROCESAL CIVIL

Son los contenidos en el artículo 50.3. lec para empresarios y profesionales respecto de litigios derivados de su actividad profesional, en cuyo caso, tal es el lugar adecuado.

Si se trata de personas jurídicas y entes sin personalidad, es decir salvo que la Ley disponga otra cosa, las personas jurídicas serán demandadas en el lugar de su domicilio. También podrán ser demandadas en el lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o deba surtir efectos, siempre que en dicho lugar tengan establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad.

Los entes sin personalidad podrán ser demandados en el domicilio de sus gestores o en cualquier lugar en que desarrollen su actividad.

CRITERIOS DE ATRIBUCION DE COMPETENCIA TERRITORIAL- FUEROS LEGALES IMPERATIVOS-DERECHO PROCESAL CIVIL

Caracterizados por excluir la disponibilidad de las partes sobre la competencia territorial, o lo que es lo mismo, por constituir normas de derecho cogente (ius cogens), su observancia debe garantizarse de oficio.

Entre los mismos se distinguen:

  1. Los fueros especiales.
  2. Los fueros especiales en caso de acumulación de acciones y de litisconsorcio pasivo.

COMPETENCIA TERRITORIAL- DERECHO PROCESAL CIVIL

Una vez se ha determinado que tribunales españoles son competentes para conocer de la demanda, y concretada la clase de órgano judicial de entre los que integran el orden jurisdiccional civil para conocer del pleito en primera instancia, aun es necesario dar otro paso con el objetivo de averiguar cuál de los órganos de aquella clase existentes en el territorio del Estado Español es concretamente el que se tiene que ocupar del caso.
Las normas de competencia territorial sirven para realizar esta determinación. Según el criterio anterior, la competencia territorial no era cuestión de orden público, o lo que es lo mismo, resultaba disponible para la partes sobre este tipo de competencia, de manera que el número de reglas legales imperativas es creciente.

COMPETENCIA OBJETIVA POR RAZÓN DE LA MATERIA- DERECHO PROCESAL CIVIL



En defecto de criterio de atribución preferente por razón de la materia, se acude por tanto al segundo criterio de la cuantía.

Este criterio sólo distingue entre los Juzgados de Primera Instancia que conocerán de todo proceso cuya cuantía sea superior a los 90 Euros.

Si se trata de una cantidad inferior a los 90 Euros la competencia se atribuye a los Juzgados de PAZ.

Como sucede con la competencia objetiva por la materia, la cuantía sirve también para que el proceso se desarrolle a través de un juicio ordinario, si es superior a los 3.000 Euros, o por los cauces verbales si es inferior.


LA COMPETENCIA OBJETIVA- DERECHO PROCESAL CIVIL

La competencia objetiva determina que órgano debe conocer del proceso en primera instancia en atención al objeto del proceso. Se utilizan en la actualidad dos criterios:
  1. La materia de la que se trata en la demanda.
  2. La cuantía del pleito.

1. Según la materia de la que se trate en la demanda.

Según el artículo 45 de la Lec atribuye la competencia objetiva por razón de la materia a los Juzgados de Primera Instancia, distribuyendo su conocimiento a tenor de su objeto y diferenciando, a partir de aquí, entre los procesos que siguen los trámites del juicio ordinario.

Es decir la competencia genérica siempre corresponde a los Juzgados de Primera Instancia, pero el proceso se debe desarrollar por los cauces del proceso ordinario o del juicio verbal

JURISDICCIÓN POR RAZÓN DE LA MATERIA- DERECHO PROCESAL CIVIL

La Ley de Enjuiciamiento Civil establece dos tratamientos procesales para velar por la correcta aplicación de ambos criterios. Un tratamiento ex-officio como corresponde a su carácter de criterio de orden público. Y otro a instancia de parte.

Examen de oficio.

El tratamiento de oficio prescribe la necesaria abstención del órgano de la jurisdicción que aprecie su falta de jurisdicción, ya sea por considerar que debe conocer a la jurisdicción militar, Tribunal de Cuentas,etc, ya por valorar que corresponde conocer a los tribunales de otro orden jurisdiccional dentro de la propia jurisdicción ordinaria.

Como sucede con la jurisdicción o competencia internacional, el órgano jurisdiccional convocará en audiencia contradictoria a las partes y al Ministerio Fiscal y resolverá a través de auto.

La resolución motivada indicará el orden jurisdiccional que estime competente.

DENUNCIA A INSTANCIA DE PARTE.


El tratamiento a instancia de parte, se artícula a través del expediente general de la declinatoria, si bien en el supuesto de la delimitación de la jurisdicción civil frente a jurisdicción militar o Administración Pública o Tribunal de Cuentas, no cabe, en principio, el recurso a la declinatoria.

La declinatoria es el instrumento para denunciar la eficacia excluyente de la jurisdicción civil que se atribuye a los convenios arbitrales válidos, siempre que esa eficacia se haga valer en tiempo y forma por el interesado demandado.

No se trata aquí de poner de relieve la ausencia de jurisdicción en sentido propio, pues la existencia de un convenio arbitral no supone por si sola que los tribunales civiles carezcan de jurisdicción para conocer del litigio.

La única forma válida de hacer valer esta eficacia excluyente es la proposición en tiempo y forma de la declinatoria.

No es, admisible la abstención de oficio por la sencilla razón de que el convenio arbitral es renunciable, y que precisamente su renuncia tácita se produce como consecuencia de la preclusión de la facultad de hacer valer su eficacia negativa a través de la declinatoria.

LA JURISDICCIÓN Y LA COMPETENCIA DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES CIVILES- DERECHO PROCESAL CIVIL

El concepto de Jurisdicción tiene dos acepciones. Se refiere a la potestad que ejercen los Juzgados y tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan.

Por otra define uno de los presupuestos procesales, que debe concurrir en el órgano jurisdiccional que conoce de un asunto concreto.

Los presupuesto procesales son necesarios para obtener una respuesta a la solicitud conforme al artículo 24 de la Constitucion Española.

Su ausencia impide entrar a conocer del fondo del asunto, provocando una absolución en la instancia.

La determinación del órgano ante el que debe interponerse la demanda surge tras la aplicación de dos grandes criterios (jurisdicción y competencia).

La jurisdicción o competencia judicial internacional de los tribunales españoles persigue señalar si en atención a circunstancias personales o del objeto de la pretensión debe conocer un tribunal español o el de otro Estado de la comunidad internacional.

miércoles, 27 de agosto de 2008

¿QUE ES LA EPISTEMOLOGÍA?

La epistemología es la ciencia que estudia todo el conocimiento.



VIDEO PRÁCTICO, PARA EL QUE NO TIENE NI IDEA:




LA RELACION ENTRE DEMOCRACIA Y DERECHOS HUMANOS SEGÚN LUIGI FERRAJOLI- FILOSOFIA DEL DERECHO

Ferrajoli sostiene que los derechos humanos son siempre previos a la democracia, tanto desde un punto de vista histórico como axiológico, ya que la conciencia de los derechos humanos ha aparecido antes que la de la democracia en la historia del pensamiento político.

Su sentido es por lo tanto proteger a todos los seres humanos frente a las incoherencias del poder político.

La democracia respondería a la pregunta sobre quién puede legitimamente decidir y como, mientras que los derechos humanos responderían a la pregunta sobre qué se puede y que no se puede decidir.



POR SI ALGUIEN NO SABÍA QUIEN ES ESTE ERUDITO.

DEMOCRACIA Y SENTIMIENTOS MORALES- FILOSOFIA DEL DERECHO

Richard Rorty afirma que para lograr que la comunidad siempre reducida del nosotros se amplíe hasta abarcar a todas las personas y que los derechos humanos sean universalmente aceptados, no basta con apelar simplemente a la razón; ya que el reconocimiento de los derechos humanos no es una exigencia de la razón, sino del sentimiento de una persona; por lo que lo más importante sería emplear todos los medios posibles persuasivos que muevan la efectividad.

HE AQUÍ UN VIDEO DE RICHARD RORTY:

LA COMUNIDAD IDEAL DE COMUNICACIÓN COMO REFERENTE TRASCENDENTAL DE LA ARGUMENTACIÓN MORAL- FILOSOFIA DEL DERECHO

Según Apel y Habermas parten del carácter de la universalidad que tiene el lenguaje y la argumentación moral. El punto de vista moral es el punto de vista de la universalidad, así que un enunciado moral tiene sentido como enunciado, que desde el punto de vista de quien lo emite, es susceptible de un acuerdo general, es decir, que es universalmente aceptable.
Para Apel el sentido de la argumentación moral a favor o en contra de determinadas propuestas normativas es el de proceder a su justificación o crítica ante una comunidad ideal.
Quien da una norma o participa en su discusión, está colocándose como miembro de una comunidad de argumentantes que cooperan entre sí en la búsqueda de una norma correcta.


Habermas siempre sostiene, que todo hablante, en cuanto realiza una propuesta que es moral, acepta colocarse dentre de una situación ideal de diálogo, ya que se dirige a una comunidad de hablantes y se expone por lo tanto a ser interpelado por cualquier otra persona.

Es por ello que toda expresión moral es totalmente pública y está sometida a un contexto de diálogo qn el que puede ser controlada, confirmada y corregida.

La situación ideal de diálogo se caracteriza porque existen unas condiciones que aseguran la discusión y cualquier tipo de argumentación, que debe transcurrir por lo tanto, sin ningún tipo de obstáculos, coacciones, limitaciones, impedimentos.

Cualquiera puede discutir libremente de cualquier tema y no se ejercerá coacción alguna excepto la que provenga del mejor argumento o de la mejor idea.

Para Habermas un consenso alcanzado expresaría una voluntad racional, ya que podemos llamar racional a la voluntad formada por medio del discurso porque las propiedades formales del discurso y de la situación de debate garantizan siempre un consenso mediante intereses interpretados adecuadamente.

La comunidad de comunicación se caracteriza porque el acuerdo solo puede llevarse a cabo entre unas personas concretas y su acuerdo alcanzado no tiene porque tener una calidad legitimadora, ya que en el pueden haber influido factores que obstaculizan la comunicación intersubjetiva.


POR SI NO HAS ENTENDIDO LO QUE QUIERE DECIR HABERMAS, AQUÍ OS DEJO UN VIDEO:



A CONTINUACIÓN UN VIDEO EXPLICATIVO SOBRE LA TEORÍA DE LA COMUNICACIÓN DE HABERMAS.


martes, 26 de agosto de 2008

POR SI HAS SUSPENDIDO EL EXAMEN DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO O BIEN YA NO TE ACUERDAS DE NADA!!!!

IGUALDAD MORAL Y DIFERENCIAS JURIDICAS

La defensa de la libetad no implica nunca la eliminación de toda idea o valor colectivo. Es cierto que los derechos humanos son universales y que por eso pertenecen a todas las personas, tampoco puede nadie ser desprovisto de estos derechos humanos.
Así que la tesis de la universalidad no implica el desconocimiento de las particularidades y de las diferencias entre las personas ni se puede llegar a la negación de su reconocimiento jurídico.
Dicho reconocimiento jurídico puede lugar a excepciones, haciendo que los individuos ocupen una situación determinada y que gocen de un estatuto jurídico diferente al del resto de los ciudadanos, pero esto nunca debería llegar a producirse.
Pero, la condición de ciudadano es una cualidad jurídica que el ordenamiento jurídico no reconoce por igual a todos los que están sometidos a una jurisdicción y esto es una pena.

sábado, 23 de agosto de 2008

LOS ORIGENES HISTÓRICOS DEL POSITIVISMO JURÍDICO - FILOSOFIA DEL DERECHO

Según el famoso Norberto Bobbio......, el origen del positivismo jurídico está ligado a la formación de nuestro actual Estado moderno que surge debido a la eliminación de la sociedad medieval.
Para Norberto Bobbio la sociedad medieval era una sociedad pluralista, ya que estaba formada por una pluralidad de grupos sociales; cada uno de estos grupos sociales tenía además su propio ordenamiento jurídico.

Entonces el derecho se presentaba como un verdadero fenómeno social, era un producto de la propia sociedad civil y no del Estado.

Con la formación del Estado moderno se asiste a un proceso de monopolización de toda la producción jurídica realizada hasta el momento por parte del Estado.

Es decir, el Estado pasa a concentrar para sí todos los poderes, incluso se apodera de la creación del derecho.

En un primer momento, el Estado primitivo no se preocupaba de producir las normas jurídicas, sino que iban surgiendo y se dejaba su formación al desarrollo de la sociedad.

En principio se puede hablar de derecho desde el momento en que existe un conjunto de normas que la sociedad considera vinculantes y cuya violación da lugar a la intervención de un tercero imparcial, que dirime la controversia.

Antes de la formación del Estado moderno, el juez cuando tenía que resolver una controversia, no estaba obligado a escoger una norma que emanara del órgano legislativo del Estado, sino que podía recurrir a normas consuetudinarias, a normas elaboradas por los juristas, o también podía recurrir a criterios equitativos de la razón natural.
Todas estas reglas estaban en el mismo plano, y todas eran consideradas fuentes del derecho.
Con el paso del tiempo, el juez pasa a ser un órgano del Estado más, será por tanto titular de uno de los poderes estatales, el judicial, subordinado al legislativo. A partir de este momento, el juez estará obligado a resolver las controversias únicamente con las reglas emanadas del órgano legislativo. El resto de normas serán descartadas y ya no encontrarán aplicación en los juicios y en las resoluciones.
Solamente el derecho positivo, el que es establecido y aprobado por el Estado, es considerado como el único y el verdadero derecho, ya que es el único que encuentra ahora aplicación por los tribunales.
La codificación del derecho positivo, se produce sobre todo en los grandes países europeos sobre todo a partir del siglo XIX y esto representa la culminación del proceso de positivación del derecho.

LAS CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DEL POSITIVISMO JURÍDICO-FILOSOFIA DEL DERECHO

El positivismo rechaza todo enunciado que no esté basado directa o indirectamente en la experiencia. Solo serían científicos los enunciados de cosas observables y los que pueden ser deducidos lógicamente de ellos.
El positivismo tiende a reservar el nombre de la ciencia a las operaciones propias de las ciencias modernas de la naturaleza, basadas siempre en la observación y en la contrastación empírica.
La expresión "positivismo jurídico", no procede de la de "positivismo en un sentido meramente filosófico, sino de la expresión "derecho positivo" entendida en contraposición a la del "derecho natural".
Sus principales tesis son las siguientes:
  1. Tesis conceptual. El derecho es un fenómeno de carácter normativo cuya nota distintiva es la coactividad. La coactividad es una nota necesaria, ya que el derecho es por tanto, esencialmente un mandato de la autoridad, una manifestación de todo poder, es un atributo a la soberanía.
  2. Tesis de la validez. Para el positivismo jurídico, el derecho que es válido es el que está en vidgor, el que existe como derecho actualmente vinculante. El derecho está en vigor según el criterio convencionalmente establecido por cada sistema jurídico-político. Aquí también tenemos que decir, que el derecho injusto no es un derecho nulo, porque lo que lo mantiene en vigor, con independencia de su justicia o injusticia, es el criterio de validez que depende de su reconocimiento e imposición social.
  3. Tesis epistemológica. Para el positivismo jurídico, como para el positivismo en general, sólo se puede conocer lo dado a la experiencia. Pero la experiencia jurídica está formada por el derecho realmente existente en el espacio y en el tiempo y en la medida en que afecte a su comprensión y explicación, por la realidad social que lo circunda. Los ideales y valores de justicia, considerados como entidades autónomas y trascendentes, o no existen o no son objeto de conocimiento posible.

El positivismo jurídico consiste en una teoría monista del derecho, frente al dualismo representado por el iusnaturalismo. Si este propugna la existencia de un derecho natural por encima del derecho positivo, el positivismo al contrario, propugna que sólo existe como jurídicamente vinculante un único derecho, que es el derecho positivo.

El derecho natural puede ser considerado como un ideal moral sin validez jurídica.

Coincidencias entre el positivismo filosófico y el positivismo jurídico.

Ambos coinciden en el rechazo a la metafísica y de todo pensamiento que trascienda la experiencia, que no pueda ser contrastado con la experiencia y confirmado por ella. La única realidad que existe, dice el positivismo, es la que nuestros medios de conocimiento nos muestran, bien directamente a través de la experiencia sensible, o bien a través de inferencias lógicas a partir de ella.

Los valores jurídicos y los principios éticos son, de naturaleza emotiva. El discurso moral no tiene ningún valor de conocimiento, aunque sea útil o incluso necesario para provocar actitudes socialmente deseables.

Diferencias entre el positivismo filosófico y el positivismo jurídico.

Hemos de decir que el concepto de experiencia que ambos manejan es diferente y por tanto son diferentes los métodos que ambos admiten para obtener el conocimiento.

La experiencia a la que apela el positivismo filosófico es la estrictamente científica, la de las ciencias naturales que siguen el modelo de la física.




EL TRIUNFO DEL POSITIVISMO Y LA REDUCCIÓN CIENTICIFISTA DEL PENSAMIENTO JURÍDICO-FILOSOFÍA DEL DERECHO

El positivismo jurídico es un marco teórico o filosófico que determina un modo particular de reflexión sobre el derecho, se trata de una manera de enfocar los problemas jurídicos y intentar buscar una solución posible.
El positivismo jurídico logra convertirse en un pensamiento jurídico dominante en el siglo XIX y ello se debe a todas las Codificaciones que se realizaron en todo el Continente Europeo.
Las Codificaciones serán la culminación de un proceso histórico de centralización y monopolización de la producción normativa por parte de los Estados.
Otra razón que contribuye a la implantación del Positivismo jurídico es la descalificación que sufre la conciencia metafísica debido a la consolidación y desarrollo de las ciencias modernas y de la mentalidad científica.

LA PROBLEMATICIDAD DEL DERECHO NATURAL- FILOSOFIA DEL DERECHO

El principal problema que tiene el Iusnaturalismo es su carácter epistemológico, es que la naturaleza no es algo dado, sino que se trata de una cosa construida, es decir, que es totalmente subjetivo.
Las ciencias naturales nos explican lo que es característico de la especie como tal de lo que es aprendido através de la cultura y la educación recibida, por ello, los hombre somos iguales en algunos aspectos pero somos totalmente desiguales en otros.
Y los derechos humanos son cosas construidas, que las personas hemos construido para dar satisfacción a todas las necesidades que entendemos como básicas y fundamentales para nosotros

EL IUSNATURALISMO MODERNO O RACIONAL- FILOSOFÍA DEL DERECHO

El iusnaturalismo aristotélico-tomista se extenderá durante varios siglos hasta bien entrada la llamada Edad Moderna.
En España predominó la Escuela Española de Derecho Natural, con ilustres figuras como:
  • Francisco Vitoria.
  • Domingo de Soto.
  • Francisco Suárez.
  • Luis de Molina.

Pero surge el iusnaturalismo moderno que da un nuevo aire al Derecho Natural.

Hagamos un poco de historia, la burguesía va tomando conciencia de su existencia y lucha por imponer una nueva idea de lo que es el mundo e intenta dar un orden jurídico-político adecuado a sus propios intereses.

Se produce el proceso de la secularización , es decir, de un derecho natural teológico se pasa a un derecho natural profano o como yo diría de a pie, de lo que se trata es de luchar contra el poder de la Iglesia en la sociedad de la época.

Entonces el Individualismo convierte al derecho natural en una estrategía antifeudal y burguesa.

Se dan tres factores que contribuyen a la formulación del Iusnaturalismo moderno:

  1. La secularización es el proceso por el cual un derecho natural teológico se pasa a un derecho natural profano. Se acaban por alzar voces en favor de un Derecho natural independiente de la religión acaban imponiéndose, debido a numerosas razones, como, que hacia falta asegurar una base común para las relaciones internacionales, que solo podía encontrarse en un Ius gentium que no estuviese basado en creencias religiosas, ya que era muy necesario establecer un marco jurídico para el intercambio económico, siempre amenazado por las numerosisimas guerras religiosas (malditas guerras) y además lo que es más importante mantener sobre todo la paz entre los pueblos que como es necesario sólo podía estar basado en un derecho natural totalmente diferenciado de la religión.
  2. El racionalismo, se trata de un nuevo método de razonamiento y de reflexión, extraído de las matemáticas y de las ciencias empíricas y es aplicado a todo proceso de pensamiento cultural, incluida la filosofía en general y la filosofía jurídica y política en particular.
  3. El individualismo, se trata de una ideología que valora sobre todo al individuo antes que a la colectividad, esta nueva tendencia dará lugar a la disolución del orden jerárquico medieval y dará paso a la reconstrucción de la sociedad y del Estado basado en las necesidades y en los intereses de los individuos.

A parte de esto, el contrato social, es la figura central del iusnaturalismo moderno, los que forman parte de este contrato social son las propias personas en estado de naturaleza, así que entre los individuos y la sociedad no se interpone ninguna estructura social ni política que les suponga un pérdida de autonomía o capacidad de decidir por ellos mismos.

Pero hay varios tipos de Individualismo:

  • Absolutista de Hobbes. Justifica el poder absoluto del Estado, por naturaleza, el hombre es un lobo para el hombre. Si quiere sobrevivir, debe entregar todo su poder a un organismo artificial al Estado o Leviathan.

  • Liberal en Locke. Entiende el estado de naturaleza como un estado en el que el hombre es titular de derechos de libertad y de propiedad, si bien estos derechos carecen de efectividad al faltar el poder organizado que asegure su defensa y la resolución judicial de los conflictos. En este caso, no hay necesidad de que las personas entreguen su libertad a cambio de que el Estado garantice su seguridad. El Estado para ser legítimo, deberá respetar los derechos individuales ya existentes en el estado de naturaleza.

  • Democrático-radical en Rousseau. Parte de la bondad natural del hombre y afirma que es la civilización y la instauración de la propiedad privada la que lo ha corrompido. Es posible organizar la sociedad de tal forma que la libertad y la igualdad de la naturaleza queden aseguradas y potenciadas con la unión de todas las personas.

Pero hay en el contrato social, una serie de elementos o características que son compartidos por todos:

  1. El Estado es un ente artificial, surgido a partir de la voluntad libre expresada por todas las personas.
  2. El individuo es anterior al Estado y a la misma sociedad.
  3. La fuente de la legitimidad política es el consentimiento, no es posible un poder que se ejerza en contra o al margen del consentimiento real. Es decir, la persona ya es madura para intepretar lo que demanda su propia naturaleza, quiere gobernarse a si mismo o delegar en otras personas el gobierno para que estos lo trabajen en beneficio de todos.

El fruto de todo lo anteriormente explicado son las Declaraciones de derecho como serían:

  • La Declaración de Virginia de 1776.
  • La Declaración de Francia 1789.

viernes, 22 de agosto de 2008

EL IUSNATURALISMO ARISTOTÉLICO-TOMISTA-FILOSOFÍA DEL DERECHO

En la historia se han presentado dos tipos de Iusnaturalismo:

  • El Iusnaturalismo clásico o Aristotélico Tomista.
  • El Iusnaturalismo moderno o contractualista.

Lo más importante del primer modelo es la concepción de la Naturaleza que está compuesto por:


  1. Un significado teleológico.
  2. Una concepción organicista y jerárquica del hombre y de la sociedad en la que vive.

En cuanto al significado teleológico entiende el iusnaturalismo aristotélico-tomista la naturaleza en un sentido finalista, no en un sentido mecanicista, como sería el propio de las ciencias modernas.

Lo natural es siempre el mejor estado de una cosa, y por ser el mejor estado de una tiene un valor que es objetivo. La naturaleza en sentido científico expresa un conjunto de datos y fenómenos que forman parte del universo.

El conocimiento científico nos permite saber como es la realidad que vivimos, ya que el conocimiento racional es el sentido inteligente y eficaz.

La interpretación teleológica de la naturaleza, dice que la naturaleza es un ente ordenado hacia un fin objetivamente valioso. Cuando se transgrede la legalidad propia de la naturaleza, se está impidiendo que aparezca algo bueno o positivo. Es decir, se está intentado impedir que surtan efecto los planes de quien ha creado toda la naturalez, (que en este caso sería Dios).


2. Concepción organicista y jerárquica del hombre y la sociedad.

De acuerdo con la metafísica teleológica, Aristóteles sostiene que el hombre es un animal político por naturaleza. Solo dentro del Estado, puede llevar un hombre una vida perfecta. Es por eso que la constitución de comunidades políticas es el objetivo y el fin de la existencia humana.

Hay que tener en cuenta la siguiente cita: " Quien no puede vivir en una comunidad, o quien no necesita de esta comunidad, o bien es una bestia o bien es dios".

Debemos comentar que como fin y objetivo de la vida humana, el Estado debe haber existido antes que el hombre individual.

Si hacemos que caso de Santo Tomás de Aquino, que fue quien en la Edad Media Europea, desarrolló un sistema filosófico inspirado sobre todos en las doctrinas e ideas del filósofo Aristótels, que recurre a la concepción teleológica del universo impregnándose de la visión cristiana de un Dios creador cuya razón suprema es la que realza el orden y sobre todo legalidad a todo lo que fue creado.

Para Santo Tomás de Aquino, el contenido de la ley natural tiene un primer aspecto que es evidente y cierto "Haz el bien y evita el mal" o dicho de otro modo "obra racionalmente".

En principio, la voluntad sigue siempre al bien, que le es mostrado por el intelecto. Pero el intelecto puede fallar y equivocarse, así que, si nos preguntamos, ¿Dónde está el bien?, - la respuesta es que el bien se encuentra en la misma naturaleza del hombreo o ser humano.

El ser humano es por su propia naturaleza un ser totalmente social y político, además no se basta por si mismo para subsistir y es por este principal motivo por el cual el homo está destinado por la naturaleza misma a la amistad con el resto de los hombres.

Por lo que respecta al concepto de Estado, y siguiendo las enseñanzas de Aristóteles y Tomás de Aquino, se entiende el Estado como un orden basado en la misma naturaleza humana, y no es entendido como un producto creado por el pecado, según otros entendedidos habían interpretado. Para estos dos pensadores en la figura del Estado encuentra el ser humano su plena realización.

También hemos de decir que el fundamento de la armonía del Estado es sobre todo la justicia. La justicia es una virtud social, que se refiere a todo aquel acto o acción externa del hombre en su sociedad.

La justicia sobre todo tiene como objeto el derecho y ordena dar a cada uno lo suyo o dicho de otro modo, su real derecho.


La justicia es a su vez:


  1. Conmutativa.
  2. Distributiva.


Hablamos de justicia conmutativa, cuando estamos tratando el intercambio económico que trata de regular la equivalencia entre mercancía-precio.

Hablamos de justicia distributiva, cuando se trata de regular una sociedad, es decir, se le da a cada uno lo que le corresponde, según el puesto que ocupa la persona en la comunidad política.

Con todo esto queremos decir, que llegados a este punto, estamos hablando de derecho natural, porque la naturaleza ya ha distribuido y ha asignado a cada persona su papel en la vida, entonces existe una desigualdad natural que legitima la división del trabajo y es por esto por lo que existen los esclavos por naturaleza.

Tomás de Aquino, decía: " La justicia distributiva da a cada uno, de los bienes comunes, tanto como corresponde a su importancia en la comunidad.







BREVE VIDEO:





BREVE VIDEO SOBRE ARISTÓTELES:

EL SENTIDO DEL IUSNATURALISMO-FILOSOFÍA DEL DERECHO.

El derecho siempre ha sido una reflexión filosófica, por ejemplo desde el Antiguo Oriente, se daba ya una facultad natural del entendimiento o una intuición natural de todas las cosas.

En este pensamiento antiguo se constatan determinadas concepciones acerca de lo que es el poder. Pero realmente es en la Grecia Antigua donde comienza la verdadera historia de la Filosofía del Derecho.


BREVE VIDEO EXPLICATIVO.




Con los sofistas, se rompe la unidad entre nomos y physis, ley y naturaleza, convirtiéndose ambos en polos de una relación que no siempre va a ser una relación de identidad. La naturaleza se convierte en modelo para las leyes humanas, que son producto de la convención y no siempre responden a las exigencias de aquella, y se esgrime para criticar o bien para justificar la validez. Es a partir de entonces que comienza el Iusnaturalismo, desde entonces, el pensamiento jurídico y político ha recurrido a la naturaleza para obtener los criterios normativos acerca de lo recto y de lo justo.






El origen del pensamiento filosófico jurídico tiene que ver con la necesidad de ofrecer respuestas a todas las preguntas que genera la obligatoriedad de las normas.

La naturaleza se presenta entonces como un modelo objetivo, accesible a la razón del hombre, dejando a parte sus creencias religiosas, el capricho, la irracionalidad o aquellas inclinaciones desenfrenadas que no llevan a ninguna parte.

En el proceso de construcción del modelo de lo que se debe hacer o de lo que se considera como justo, muchos entendidos y defensores del iusnaturalismo, llegan a elevar el derecho natural a la categoría de esencial. Con esto queremos decir que una ley que no sea justa no parece que sea ley.

Si una ley humana positiva contradecía en algo a la ley natural, no sería considerada propiamente una ley, por lo tanto, estaría privada de validez y no sería obligatoria.

El iusnaturalismo representa un modelo dualista del derecho, es decir, el derecho positivo es necesario para regular toda conducta humana y no basta con el Derecho natural porque no tiene fuerza coactiva.

Resumiendo, en el siglo XIX, el Iusnaturalismo entró en crisis a pesar de que tuvo algunos momentos de revitalización. En el planteamiento iusnaturalista, el concepto de la naturaleza no es el concepto científico o empírico que pueda tener la naturaleza, se trata de un concepto metafísico de la naturaleza, selectivo e interpretado según las ideas culturales.



EL IUSNATURALISMO COMO UN MODELO HISTÓRICO DE REFLEXION SOBRE EL DERECHO-FILOSOFÍA DEL DERECHO




El tipo de jurista que se reivindica para la práctica jurídica profesional cualificada necesita de un marco teórico que justifique su actitud hacia el derecho, para ello contamos con el positivismo jurídico, pero es insuficiente, ya que tiene una concepción reduccionista del derecho y su racionalismo cientifista acaba por descalificar cualquier razonamiento que consista en la justificación o la crítica de un derecho ya establecido.

Hemos de decir, que el positivismo jurídico surge historicamente en contraste con el iusnaturalismo.

jueves, 21 de agosto de 2008

PROBLEMAS ACTUALES PARA LA REFLEXIÓN FILOSÓFICO-JURÍDICA DE LOS JURISTAS-FILOSOFÍA DEL DERECHO

PROBLEMAS ACTUALES PARA LA REFLEXIÓN FILOSÓFICO-JURÍDICA DE LOS JURISTAS.


El Jurista tiene siempre que llevar a cabo una función de reparación, una función de encauzamiento y organización, y una función de garantía y profundización de los valores y principios constitucionales.
Pero el Estado tiene una serie de amenazas, y aquí tratamos entonces del proyecto emancipatario, es decir, de lo que se trata es de conseguir las cotas más altas de autonomía individual y colectiva.
Esta autonomía se logra garantizando los derechos fundamentales. Y uno de los riesgos que corren los derechos fundamentales es la temida globalización.
Pero esta globalización no es un tema moderno, sino que viene de antiguo, ya que viene provocada por diversos factores:
  • La explosión tecnológica de las comunicaciones y de la información.

Y esta a su vez se manifiesta en:

  1. La libre circulación de capital.
  2. La expansión del comercio multilateral.
  3. La internacionalización.
  4. La liberalización de los mercados financieros.
  5. La liberalización de la inversión extranjera.

Todo esto conlleva a una crisis del Estado del Bienestar y al llamado "Pensamiento único", se produce además una expansión del neoliberalismo y por tanto la sociedad se basa en un excesivo consumo y en la explotación de una gran cantidad de recursos naturales.

Esto también acarrea su contrapartida localista, empezamos hablando de la desaparición del pensamiento utópico y el proceso de homogenización cultural, todo esto ha dado lugar a la aparición o al reforzamiento de :

  • Del nacionalismo.
  • Del fundamentalismo religioso.
  • Del multiculturalismo.
  • La afirmación de lo propio y lo local frente a lo que es global y totalmente indiferenciado.
  • El terrorismo.

En cuanto al último punto, el terrorismo provoca una sensación de inseguridad y desprotección muy favorable para justificar ciertas reacciones estatales que no son siempre razonables, como podría ser la declaración de una guerra ignorando los requisitos del derecho internacional público que lleve hasta la vulneración total o parcial de la intimidad individual de cada persona y la privación de las garantías elementales del derecho penal.

Por último, hemos de aclarar que no hay derechos fundamentales sin responsabilidades. Es decir, el ejercicio de los derechos comporta una serie de riesgos que hay que saber gestionar y si es preciso eliminar de raiz.

Es más, los derechos fundamentales no son derechos absolutos, sino limitados, debido a la existencia de los derechos de otras personas que también conviven con nosotros .

La defensa de la constitución es la defensa de la libertad, pero también es la exigencia de la responsabilidad.

miércoles, 20 de agosto de 2008

EL JUEZ COMO PROTOTIPO DE JURISTA- FILOSOFÍA DEL DERECHO.

EL JUEZ COMO PROTOTIPO DE JURISTA- FILOSOFÍA DEL DERECHO.


El juez tiene que considerarse como el jurista profesional por excelencia, el más importante de todo tipo de jurista, ya que reune todas las características posibles:

  1. La del técnico competente en las diversas decisiones y recursos que nos ofrece nuestra legislación.
  2. La de crítico, politicamente y moralmente comprometido, al que le interesa sobre todo la justicia y los valores morales.

Su función es la de resolver todo tipo de conflictos pero no solamente desde un aspecto legal, sino también de una manera justa.

A su vez el juez es el que tiene la última palabra a la hora de resolver un conflicto, así que todo el resto de juristas, es decir, (abogados de ambas partes, secretarios judiciales, notarios, procuradores, etc...) son dependientes del juez que ha de resolver un caso. Así que, lo que hacen y deben hacer los jueces en un Estado de derecho es acomodar las leyes lo mejor posible a la vez que la justicia.

Un escollo que se encuentran los jueces es con la politización de la justicia o politicidad de la justicia, es decir, cuando las rivalidades de los distintos partidos políticos no son resueltos en el parlamento, como debería ser y dichos problemas se introducen en la vía de la judicatura, de esta manera los jueces se ven contaminados y se convierten en un agente político partidista más.

EL JURISTA CRÍTICO-FILOSOFIA DEL DERECHO

FILOSOFÍA DEL DERECHO.

EL JURISTA CRÍTICO.


El derecho sobre todo son valores. El orden social que está instaurado en nuestra sociedad no solo pretende ser eficiente y sobre todo sostenible, sino que además pretender ser justo. Y esto es una tarea bastante dificil.

El derecho es el responsable de las relaciones entre los seres humanos sean moralmente aceptables o bien que sean inaceptables por ir en contra de determinados valores, principios, etc...


Es por eso que el derecho en sí puede ser denominado como justo o injusto.

El juristo crítico en cuanto al campo profesional debe adoptar una actitud neutral respecto de los valores y principios morales adquiridos a lo largo de la existencia de uno mismo.


Por eso ha de estudiar el derecho desde un punto de vista instrumental y práctico y sobre todo ha de estudiar del derecho aquellos aspectos que necesita para la práctica.

A esta figura de jurista como profesional, se le ha añadido una figura alternativa, que es la llamada jurista crítico o jurista político.

Pero este último jurista político no es propiamente un jurista. Según esta idea, al profesional lo que le interesa es conocer las leyes y sobre todo no discutirlas.

Le interesa sobre todo la objetividad que nos proporciona la ciencia, no nos interesa el dilentantismo de la filosofía y tampoco interesa la irracionalidad de la política.

Así que podemos decir, que el jurista asume la ciencia como una profesión y que en todo caso abraza la política como una verdadera vocación.

Según Max Weber, la imagen del jurista profesional se opone a la imagen del jurista plenamente comprometido. Ver pagina web.
Según eso el profesional debe ser objetivo, por lo tanto debe cultivar la ciencia y sin contaminarse por los conocidos juicios de valor, ya que la finalidad de la ciencia es descubrir la verdad.

A su vez la crítica del derecho suele adoptar dos posturas diferentes:


  1. La crítica del derecho interna.
  2. La crítica del derecho externa.

1. La crítica del derecho interna.


Es una actividad que pueden realizar los profesionales, sin perjuicio de su propia estimación. En nuestro sistema la crítica interna está a la orden del dia tanto en la doctrina jurídica como en las decisiones que toman los tribunales, que no son siempre acertadas.


2. La crítica del derecho externa.


Consiste en un enjuiciamiento del derecho desde un punto de vista ajeno al propio jurista, se trata de un punto de vista que procede de un espacio opuesto, que conlleva el rechazo total de la norma sin posibilidad de una remisión debido al carácter inconciliable de las pautas de enjuiciamiento.

La crítica externa es menos frecuente, pero también se suele dar. Un ejemplo: la crítica de las personas que se oponen a la organización autonómica del Estado y prefieren una estructura federal o confederal del Estado.

Otro ejemplo de crítica externa del derecho sería la crítica de la forma monárquica del Estado por parte de aquellos ciudadanos que prefieren que el Estado sea republicano.


martes, 19 de agosto de 2008

EL JURISTA TECNÓCRATA

FILOSOFIA DEL DERECHO.
EL JURISTA TECNÓCRATA.
Este tipo de jurista está vinculado a la sociedad que está economicamente desarrollada y totalmente administrativamente controlada.
La evolución de la sociedad capitalista desde la fase del Estado liberal a la del Estado intervencionista o el conocido Estado del bienestar, que comienza a mediados del siglo pasado, conlleva un aumento de la intervención de la Administración. Todo ello provoca la aparición de un profesional del derecho con conocimientos jurídicos más complejos.
Este jurista no considera la ley aislada o independiente de la sociedad, a diferencia del jurista legalista. Como experto sólo pretende poner sus conocimientos al servicio del poder, sus decisiones son las de un técnico. Su labor es meramente instrumental.
En realidad su misión es asesorar al poder, mediante la elaboración de informes y dictámenes y la redacción de proyectos normativos y otro tipo de medios.

EL JURISTA LEGALISTA


FILOSOFIA DEL DERECHO.







La construcción del moderno estado en la Europa continental produjo el primer modelo de jurista que sería el legalista.


El tránsito del Antiguo al nuevo Régimen y la constitución del Estado de derecho liberal trajo una fuerte reivindicación de la ley como fuente de derechos y obligaciones sancionados por el Estado.


Así que, la ley fue el medio para racionalizar el orden jurídico, se llegó a considerar la ley como sagrado, y por esta razón llegó a concebirse a sí mismo como un mediador entre lo sagrado y lo profano, como un pontífice en el sentido etimológico del termino, como constructor de puentes entre la divinidad y los hombres.


Se llegó a tal punto que en la mentalidad de los juristas se llega a considerar a la ley como un dogma que contiene una verdad que es indiscutible.


Por este motivo el jurista se limita a cumplir la ley y a hacerla cumplir. En cualquier caso la ley es la expresión de la voluntad general, esto quiere decir, que es un mandato que hay que cumplir por responder al principio de legitimidad del Estado moderno.


Para este tipo de jurista la ley es identificada con la justicia, posee el valor de la seguridad y de la certeza. La actitud de este jurista es la de una subordinación absoluta ante la ley, la ley es por tanto la ley y no debe ser cuestionada, solo debe ser cumplida y aplicada.


Si la ley es un dogma, se entiende que el profesional que tiene que tratar cada día con la ley tiene que ser considerado como un jurista dogmático y por tanto la ciencia que este jurista desarrolla recibe la denominación de dogmática jurídica.


Este jurista que está sometido a la ley y colaborador en las tareas que llevan a su realización, se limita a conocer su contenido, rechazando otras ideas sociológicas.


Este jurista como tal no necesita una formación criminalística, económica, cientifico, política, etc.. solo necesita la formación que le ayude a resolver el problema de la aplicación de las leyes.


En la actualidad la figura del jurista legalista está en crisis debido a los diferentes cambios que ha experimentados la ley junto con la evolución del Estado liberal.


Es conocido el fenómeno de la crisis de la ley a lo largo del siglo XIX, un fenómeno paralelo al desarrollo del Estado intervencionista y que se prolonga hasta nuestros días con la ruptura de los límites de la soberanía estatal provocada por culpa de la globalización.


El famoso Carl Schmidtt hablaba de "legislación motorizada para referirse a la proliferación de medidas legislativas y a la rapidez con la que el Estado trataba de hacer frente a la evolución de la sociedad y a la presión de los intereses sectoriales de la economía y de la política.
Pasada la época de las codificaciones y de la sacralización del derecho legal, la figura del jurista legalista sigue existiendo, aunque la actitud de reconocimiento derivada de la solidaridad con una nueva constitución legítima del poder. No hay una adhesión moral, sino sólo funcional, o formal, a la ley.
En la práctica el jurista legalista actua como un profesional con neutralidad, esto sería el caso del registrador de la propiedad, el secretario de la Administración de Justicia, ya que tienen asegurado un puesto en el organigrama de las profesiones jurídicas porque siguen cubriendo demandas sociales, en las que la garantía de la legalidad es un aspecto esencial.
Pero lo que si es cierto es que la sociedad actual ya no tiene bastante con este tipo de jurista, ya que la figura del jurista profesional más adecuada al Estado actuales es la del jurista tecnócrata.













FILOSOFIA DEL DERECHO

Los modelos de jurista.


La profesión u oficio de jurista puede ser practicada de forma diferente e incluso para cada profesión jurídica, se pueden plantear distintos modos de ejercerla.

Para ver las diferencias existentes entre los distintos modelos profesionales, es bueno realizar un criterio de análisis, según la actitud de cada uno de ellos ante la ley.

En principio, tenemos tres grandes tipos de juristas:

  1. El jurista legalista.
  2. El jurista tecnócrata.
  3. El jurista crítico.

Estos tipos se corresponden a las fases por las que ha transcurrido la evolución del Estado moderno, es decir, desde el Estado liberal surgido de la Ilustración hasta el Estado constitucional actual, pasando por el Estado intervencionista y administrativo.

El jurista profesional ha de ser capaz hoy en día de trabajar con el derecho, con la actitud del jurista crítico, es decir, aquel jurista que es capaz de enjuiciar la legalidad establecida y las directivas del poder actual en la sociedad.

FILOSOFIA DEL DERECHO

EL JURISTA COMO PROFESIONAL DEL DERECHO.


La filosofía del Derecho es una asignatura que debe orientarse hacia el objetivo de satisfacer las necesidades de la práctica jurídica, no se trata de un mero adorno en el currículo académico.
La filosofia del derecho es útil incluso para ser un buen profesional, para ejercer la profesión de una manera competente y experta.
Existen diferentes tipos de juristas en nuestra sociedad, sometida al cambio producido por la introducción de la economía globalizada.
En las sociedades que llegan a un nivel de desarrollo es necesaria la figura del profesional en muchos campos de la práctica social.
Es decir, el profesional es un trabajador que ejerce una actividad útil, sin dejarse llevar por preferencias, intereses o estados de ánimos personales.
Es un técnico que sabe practicar un oficio aplicando unos conocimientos especializados y lo lógico es que obtenga una retribución para poder vivir.
Para ello necesita regirse por una deontología específica. Distinta sería la figura del simple amateur o aficionado que realiza ocasionalmente un trabajo porque le gusta y por tanto se rige solo por la obtención de su propia satisfacción.
El jurista es un profesional, su papel es el de un experto que gracias a sus competencias, desarrolla las tareas de elaboración y aplicación de las normas jurídicas.
La profesión jurídica no es homogenea, sino diversa según sea el ámbito social en el que el jurista desarrolla su actividad y los intereses a los que sirve.
El jurista profesional es un técnico o experto que conoce bien las leyes y que sabe manejarlas con el fin de satisfacer las demandas de la regulación social y la resolución de los conflictos.
El jurista siempre actuará poniendo a disposición de su cliente o al servicio del Estado unos conocimientos específicos que es la llamada formulación.
Para el jurista profesional el derecho es un medio de control social, que sirve para organizar la sociedad y guiar las acciones de sus miembros.
El derecho suele estar codificado como un orden normativo y su figura principal es la ley.
La ley es la máxima expresión del derecho y el jurista debe gestionar la ley para conseguir su propósito y así poder resolver los conflictos que perturban la convivencia de los ciudadanos.
Existe un dicho muy conocido que dice así: Donde está la sociedad, allí está el derecho y dónde está el derecho, allí están los juristas.
Las funciones de un jurista, son la función de organización, la función de reparación y el aseguramiento y garantía de los ideales y valores reflejados en las normas.